Validez de la muestra obtenida de una colilla tirada por un sospechoso

En la resolución, de la que ha sido ponente el Magistrado Sr. Heredia del Real, se realiza un detenido análisis de la jurisprudencia sobre la obtención de pruebas por parte de la policía judicial y, en particular, sobre el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2006 que establecía que "La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial". 

Dado que este acuerdo, no aclaraba aquellos supuestos en los que sin orden de la Autoridad Judicial ni urgencia o riesgos de deterioro o desaparición de los vestigios o muestras, los Cuerpos de Seguridad del Estado o Autonómicos conforme a sus protocolos de actuación y custodia, procedan a la recogida y estudio y remitan al Juez de Instrucción los resultados, se ha ido conformando un bloque doctrinal que atribuye validez a la obtención de pruebas biológicas por parte de la Policía Judicial sin autorización judicial ni razones de urgencia, en atención a las funciones que les atribuye el artículo 282 de la LECrim, siempre y cuando no exista invasión corporal a través de "tomas directas", v.gr; extracción de sangre, sino a través de la localización de "excrecencias" en "tomas indirectas de muestras" aún sin la colaboración de la persona investigada.

Adicionalmente, la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la Base de Datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, aplicable a los hechos enjuiciados, limita la toma de muestras y la incorporación a la base de datos de los datos extraídos a partir del análisis del ADN a delitos de especial gravedad y repercusión social, exigiendo la autorización judicial en aquellos supuestos en los que se requiera la realización de inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales sin consentimiento del afectado. Y a los efectos de ser lo más respetuosa posible con los derechos fundamentales y, en concreto, eliminar toda vulneración del derecho a la intimidad, se contempla que sólo podrán inscribirse en las bases de datos policiales los identificadores obtenidos a partir del ADN, en el marco de una investigación penal, que proporcione, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo.

Por tanto, si, en el caso, la obtención de la colilla de la que se obtuvo la toma de la muesta o saliva del sospechoso, sin autorización judicial, tuvo lugar en cumplimiento de las funciones de la Policía Judicial de perseguir y averiguar los delitos públicos o semiprivados en caso de cumplirse el requisito de perseguibilidad de denuncia, en concreto de un delito de asesinato en grado de tentativa y al menos dos agresiones sexuales con acceso carnal, y la toma de la muestra de saliva del sospechoso se hace en un lugar público y sin intervención corporal directa, debe apreciarse que la actuación ordenada a los agentes de la Guardia Civil por los mandos de la investigación tras la localización del sospechoso, se realizó con estricto respecto a la legalidad vigente.

Y si bien podría ser discutible, habida cuenta que la obtención de la colilla no tiene lugar en una inspección ocular en el lugar del delito, sino en el marco de una investigación policial y no concurrían razones estrictas de urgencia, si hubiera debido procederse con carácter previo a recabar la autorización judicial para la toma de la muestra, ello en modo alguno determinaría la nulidad de actuaciones. Pues, al respecto, no hay que olvidar que el hecho que la finalidad de las pruebas biológicas de ADN esté preordenado a la obtención de identificadores relativos a la información genética sobre la identidad y sexo, si no elimina toda vulneración al derecho a la intimidad personal, al menos la atenúa, en tanto será exclusivamente formal, ante un eventual mal uso de otras informaciones genéticas ajenas a la investigación criminal cuya tutela tiene lugar a través de otros procedimientos.